工程使用近五年仍可举行防火涂料厚度和阻燃时限判定
王道勇 工程案判例研究一、案例索引最高院《郑海文、北京中消伟业宁静技术工程有限公司与承德金龙冶金建材团体有限公司建设工程施工条约纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号为(2015)民申字第2191号，裁判日期为二〇一五年十二月十七日，审判长为王宪森。二、案情简介再审申请人郑海文为与被申请人承德金龙冶金建材团体有限公司（以下简称金龙团体公司）、一审原告、二审被上诉人北京中消伟业宁静技术工程有限公司（以下简称中消伟业公司）、一审第三人李贺民建设工程施工条约纠纷一案，不平河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第234号民事讯断，向最高院申请再审。
金龙团体为发包方，中消伟业公司为条约上的承包方，郑海文为实际施工人。案涉消防工程，2009年1月15日，郑海文以中消伟业公司名义与金龙公司就有争议部门即工程使用消防涂料吨数告竣协议，确定为总计使用消防涂料155吨，该协议在开庭审理时中消伟业公司予以认可。
因金龙公司认为郑海文提供购进质料价钱偏高，双方就质料价钱同意由评估公司举行市场询价确定。后因郑海文认为评估公司举行市场询价禁绝，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司告竣协议，主要约定双方不再就消防工程举行算账，由法院举行处置惩罚。
2009年8月11日承德市公安局消防支队出具了《建设工程消防验收意见书》，内容包罗：室内、室外消火栓，火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统，防火卷帘。结论为消防工程验收及格。
在使用近5年后，因对消防涂料的量有争议，法院委托举行消防涂料厚度和阻燃时限判定。争议的焦点：原审在工程使用近五年仍可举行防火涂料厚度和阻燃时限判定是否违法？三、最高院裁判摘要本院认为，本案再审审查争议焦点主要有九个问题：1、关于2009年1月15日《协议书》是否生效问题。2009年1月15日，中消伟业公司与金龙团体公司签订《协议书》，郑海文作为中消伟业公司的委托署理人在协议上签字。在发回重审的一审开庭审理历程中，中消伟业公司表现对该协议予以认可。
退一步而言，纵然中消伟业公司不认可该协议，但郑海文作为中消伟业公司的委托署理人签字，中消伟业公司又为郑海文签发了授权委托书，授权郑海文卖力条约所涉金龙建材城消防工程有关事宜。中消伟业公司在与金龙团体公司签订《消防工程施工条约》后，将郑海文任命为该公司项目部司理，并委托其在该工程中作为公司署理人卖力施工。
郑海文作为实际施工人，其以中消伟业公司名义签订的《协议书》对其具有羁绊力。只管郑海文主张金龙团体公司攻其不备，雇佣黑帮胁迫其签字，但其并无证据证明，因此，该《协议书》应认定有效。郑海文关于该《协议书》未生效的理由不能建立。2、涉案工程消防是否应依照河北2003定额造价并讯断。
2007年11月30日，中消伟业公司（乙方）与金龙团体公司（甲方）签订《施工条约变换协议》，约定，工程施工完毕后甲、乙双方按实际工程量决算。2009年1月15日签订的《协议书》第一条约定：“1、消防工程所用防火涂料双方约定为155吨。
质料价钱由评估公司举行市场询价。”只管郑海文举证证明金龙团体公司聘用的监理公司监理杨超给申请人核实的部门防火涂料为238吨，但2010年5月，承德市都会工程建设监理有限公司向承德市中级人民法院出具的《证明书》载明：“我单元杨超同志在承德金龙建材家居广场工程中担任水暖专业监理员职务，按国家相关划定不具备核对及签证工程量的职权，同时本公司未允许杨超同志越权行使监理工程师职权，因此，杨超通知对工程量的签认和批准签字无效。”而且，杨超签字时间在《协议书》之前，不能否认当事人双方事后确认的防火涂料数量。
综上，当事人双方在上述协议书中约定了按实际工程量决算并约定了计价尺度和计价数量。如前所述，郑海文作为中消伟业公司委托署理人在上述协议上签字。
在签订《消防工程施工条约》后，中消伟业公司将郑海文任命为该公司项目部司理，并委托其在该工程中作为公司署理人卖力施工。郑海文有权依据该条约请求给付施工款。上述协议对郑海文具有羁绊力。郑海文关于应按及格工程依照河北2003定额造价的申请理由不能建立，本院不予支持。
3、一、二审法院委托判定是否违法。判定部门判定陈诉是否正当有效，能否作为讯断依据。（一）一审法院是否违法委托对防火质料的实际厚度举行判定。
2012年修的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款划定“当事人未申请判定，人民法院对专门性问题认为需要判定的，应当委托具备资格的判定人举行判定。”凭据该条划定，法院可以凭据本案的实际情况，在认为案涉争议的防火涂料款确定问题系专门性问题、需要判定时，在当事人没有申请判定的情形下，可以委托具备资格的判定人对防火涂料厚度举行判定。判定陈诉也载明判定机构系接受法院委托举行判定。
只管判定时间距离案涉工程开业时间有四年多时间，无法还原竣工时的实际情况，但在判定时，判定机构可以依据涂料特性和常理，联合判定效果对涂料厚度举行适度调整作为确订价格的依据。综上，申请人关于一审法院违法委托对防火质料的实际厚度举行判定错误的申请理由不能建立。（二）《河北省涉案资产价钱鉴证治理条例》第二条划定：“本条例所称涉案资产，是指司法机关、行政机关、仲裁机构在管理刑事、民事、行政案件以及其他各自统领的案件历程中所涉及的各种有形资产和无形资产以及服务收费。
”因此，涉案工程，属于该条例划定的涉案产业。申请人关于涉案工程不属于该条例划定的涉案产业、不应依据该条例划定举行判定的申请理由不能建立。
（三）《建设工程施工条约解释》第十六条划定：“当事人对建设工程的计价尺度或者计价方法有约定的，根据约定结算工程价款。因设计变换导致建设工程的工程量或者质量尺度发生变化，当事人对该部门工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工条约时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价尺度结算工程价款。
”如前所述，在2009年1月15日签订的《协议书》的第一条约定，消防工程所用质料价钱由评估公司举行市场询价。当事人双方在《协议书》中约定了计价尺度。后因郑海文认为评估公司举行市场询价禁绝，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司告竣协议，约定双方不再就消防工程举行算账，由法院举行处置惩罚。
因此，关于工程造价，原审法院据此委托判定，判定机构以协议书确定的使用数量以及郑海文提交的购置单的相关价钱作为判定基础并无不妥。（四）在一审开庭历程中，针对申请人关于判定陈诉中为何统一接纳阻燃耐火时限0.5小时的原因，承德市涉案物品价钱鉴证中心回覆是依据北京华银建设工程咨询有限公司对防火涂料实际工程量举行判定的(2011)造价字第056号判定意见书的内容。
2012年10月24日，河北省承德市中级人民法院组织的对承德中汇工程造价咨询有限公司出具的承德中汇基鉴字(2012)第4号判定陈诉举行质证的质证笔录载明，针对郑海文关于“判定陈诉中全部接纳的0.5小时阻燃时限、厚度两毫米，……岂非规范划定钢结构柱梁和楼板的防火阻燃时限全部厚度都是0.5小时，防火涂料厚度全部都是两毫米”的发问，承德中汇工程造价咨询有限公司张志超工程师回覆：“凭据华银2011年056号文件举行判定，因为判定陈诉没有凌驾两毫米的。”2012年9月28日，北京华银建设工程咨询有限公司出具的华银【2012】《关于判定陈诉质疑问题的回复函》载明，其关于防火涂料质料用量联合了法院转交的《北京修建工程研究院建设工程质量司法判定中心司法判定书》，相关内容均为配正当院要求出具。
”北京修建工程研究院建设工程质量司法判定中心于2011年5月26日作出的北京建研院司建中心(2011)建鉴字第59号《北京修建工程研究院建设工程质量司法判定中心司法判定书》载明：“现场对涉案工程梁、板、柱外貌防火涂料厚度举行抽样检测，抽样数量按不少于构件总数10%的比例抽取。判定依据包罗2.4中国工程建设尺度化协会尺度《钢结构防火涂料应用技术规范》。凭据相应技术规范的要求对涉案楼房防火涂料厚度举行抽检，并对检测数据举行分析，详细分析效果见附表1-附表25.”在附表1-附表25中，绝大多数涂料厚度不足2毫米。
该判定中心于2011年6月21日出具的《异议回复函》载明：“我中心判定历程中，原被告双方均全程追随，检测历程及测点位置、抽取构件数量均切合规格要求。”凭据上述判定机构出具的判定陈诉、回复函、检测附表、庭审笔录载明事实，并联合双方当事人在2009年1月15日签订的《协议书》中确定的涂料155吨的事实举行综合认定，承德涉案物品判定中心的判定陈诉统一接纳了0.5小时阻燃时限、厚度2毫米的数据并无基础性错误。
四、启示与总了案涉工程竣工验收及格后投入使用，质量问题一般按保修看待，主张案涉工程存在质量问题不及格申请判定法院一般不会支持判定申请，可是本案为查明防火涂料的用量进而举行涂料厚度和阻燃时限判定并非是查明质量问题，故此再审申请人郑海文主张原审法院准许判定违法无法获得法院支持。本案给我们的启示：防火涂料厚度和阻燃时限判定在工程使用多年仍可判定。
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